Bron: Universiteit van Maastricht, Jurist in Bedrijf, Door: Joris Kwint, Nr 4, Zomer 2019, 15 mei 2019
https://juristinbedrijf.nl/wp-content/uploads/2019/11/2.-jibbul-nr-4-zomer-2019-15-05-2019.pdf
Op het eerste gezicht lijkt het een prima regeling: een stel trouwt met elkaar, krijgt daarna kinderen en juridisch wordt de erkenning en het gezag op het kind van de vader (of andere partner) juridisch automatisch geregeld. Lekker makkelijk zou je denken, maar hoe zit het anno 2019 met deze traditionele volgorde? Uit onderzoek blijkt dat er tegenwoordig steeds minder huwelijken worden gesloten en dat mensen die getrouwd zijn vaak al kinderen hebben. Hoe gaat de wetgever zich moderniseren, hebbend een wet uit 1950?
Aantal huwelijken in Nederland
Uit cijfers van het CBS blijkt dat Nederlanders ieder jaar minder trouwen. Waar we dertig jaar terug in Nederland nog rond de 95 duizend trouwerijen (huwelijkssluitingen) per jaar hadden, waren dat er vorig jaar nog maar zo’n 64 duizend. Een factor die meespeelt in deze daling is dat de mogelijkheid tot het geregistreerd partnerschap werd geïntroduceerd in 1998. Deze zijn in totaal van zo’n twee duizend in het jaar 2001, gestegen naar maar liefst 18 duizend vorig jaar. Kortom: de huwelijken dalen en de partnerschappen stijgen en dat beiden in een rap tempo. Er is dus een maatschappelijke verandering aan de gang, de samenleving vindt een huwelijk minder aantrekkelijk en de norm zal binnenkort ook gaan verschuiven van huwelijk naar partnerschap, omdat we allemaal wat flexibeler willen worden. Het religieuze en christelijke Nederland van zo’n halve eeuw geleden waarin iedere man en vrouw vroeg getrouwd was en alleenstaand zijn eerder de uitzondering dan de regel, is al lang niet meer de standaard. Tegenwoordig hebben Nederlanders al vaak kinderen voordat zij gaan trouwen. In 2012 kwam er een kantelpunt met betrekking tot het krijgen van kinderen; toen werd er vastgesteld dat de meeste eerstgeborenen buiten het huwelijk werden geboren. De meeste stellen gaan tegenwoordig samenwonen en niet trouwen. Het kernprobleem zit hem erin dat gehuwde vaders het kind niet hoeven te erkennen omdat dit juridisch automatisch gebeurt, maar ongehuwde vaders moeten dit zelf aangeven. Ze moeten zelf het kind erkennen én het gezag aanvragen. Kort gezegd betekent dit dat juridisch gezien een biologische vader die ongehuwd is, in eerste instantie nooit de juridisch vader van zijn eigen kind is.
“De samenleving schreeuwt om juridische vernieuwing maar deze is tot op de dag van vandaag uitgebleven.”
Bij getrouwde stellen krijgen beide ouders automatisch zowel erkenning als gezag over een kind, bij ongehuwde ouders krijgt alleen de moeder dit. Ouders met het gezag zijn verantwoordelijk voor de opvoeding van het kind; alleen zij kunnen voor hen een paspoort aanvragen of een bankrekening openen, bepalen waar ze wonen en nemen de medische beslissingen. De samenleving schreeuwt om juridische vernieuwing maar deze is tot op de dag van vandaag uitgebleven. Het probleem bij deze ontwikkeling is dat het familierecht nog enorm ver achterloopt, zeker vergeleken met nabije landen zoals België en het Verenigd Koninkrijk.
De erkenning van het kind
De erkenning van een kind is een rechtshandeling, door de erkenning aanvaardt de erkenner de rechtsgevolgen die aan een dergelijke erkenning verbonden zijn. Er staat door de erkenning een familierechtelijke betrekking tussen vader en kind. Hierdoor wordt het kind bijvoorbeeld erfgenaam, heeft het recht op onderhoud, kan het de nationaliteit van de man krijgen en kan het kind onder gezag van de man komen te staan. In de volgende alinea wordt hierop teruggekomen. Volgens de wet is het ook mogelijk dat een persoon (ongeacht sekse) die niet de biologische vader is, het kind erkent. Een erkenning is onherroepelijk en de niet-biologische vader blijft juridisch de ouder en zal aan zijn verplichtingen moeten blijven doen. In de meeste gevallen maken de ouders van een kind een akte van erkenning op, ingevolge art. 1:203 lid 1 Bw. Wanneer het kind ouder is dan 12 jaar, moet het zelf toestemming geven voor een erkenning. Het is belangrijk voor te stellen dat er uiteindelijk drie partijen meedoen: de partij die wil erkennen, de moeder en het kind. De partij die wil erkennen hoeft dus nogmaals niet perse het geslacht man te hebben.
Hoe vragen vaders het gezag aan?
De ervaring leert dat veel vaders denken dat wanneer zij erkenning hebben aangevraagd over het kind, zij ook het gezag hebben. Dit is echter niet het geval want dit moet apart worden aangevraagd. Om volgens de huidige wetgeving (die stamt uit 1950) gezag aan te vragen, moet een vader naar de rechter stappen, dit kan hij doen via een brief. Hieraan zijn administratieve kosten verbonden. Een ongehuwde vader is voor deze actie al snel 500 euro kwijt. ‘Dat is in Nederland traditioneel zo gegroeid, maar er is geen enkele aanleiding meer om mensen zo anders te behandelen’, stelt familierecht advocaat Rob Kamphuis in de Volkskrant.
“Veel vaders zijn onvoldoende op de hoogte van de regels.”
Het wetsvoorstel van Bergkamp
Bergkamp van D66 diende in 2016 een wetsvoorstel in met betrekking tot de erkenning van kinderen bij gehuwde en ongehuwde stellen. Bergkamp wil dat ongetrouwde vaders automatisch ook het ouderlijk gezag over hun kind krijgen op het moment dat ze hun zoon of dochter erkend hebben. ‘Het is nu allemaal niet goed geregeld in de wet. Erkenning betekent nu niet dat je ook meteen het gezag hebt, veel ouders vergissen zich daarin en komen daardoor later voor onaangename verrassingen te staan. Daarom willen wij gelijke rechten voor ongetrouwde ouders’, aldus Bergkamp tegen de NOS. ‘Tijden zijn veranderd, de wetgeving nog niet. Veel vaders zijn onvoldoende op de hoogte van de regels. Komt de moeder bijvoorbeeld te overlijden voordat het gezag geregeld is of gaan de partners onverhoopt uit elkaar, dan ontstaan er vaak juridische problemen. Vaders moeten daarom vanaf het begin af aan, getrouwd of ongetrouwd, meteen dezelfde rechten hebben als de moeder,’ vervolgt Bergkamp. Het voorstel gaat overigens niet alleen uit van vaders maar ook van duomoeders, deze kleine vernieuwing is maatschappelijk gezien goed en zal immers ook zorgen voor een erkenning bij de duomoeders zelf. Als dit wetsvoorstel wordt aangenomen, dan wordt daarmee gerealiseerd dat de ongehuwde vader bij de erkenning van zijn kind, ook direct het ouderlijk gezag krijgt, samen met de moeder. De ongehuwde vader heeft wel nog steeds de toestemming van de moeder nodig om zijn kind te erkennen, maar als die toestemming er eenmaal is, is daarmee alles geregeld. Het voorstel sluit dus beter aan bij de huidige situatie waarin steeds meer kinderen buiten een huwelijk worden geboren. Het onderscheid tussen de kinderen geboren uit gehuwde ouders en niet-gehuwde ouders, wordt weggenomen en de nieuwe bepalingen passen beter bij de verwachtingen van ouders.
Het gezag als wapen na een scheiding
Wanneer ongehuwde mannen (of duomoeders) vaak door onwetendheid nalaten het gezag aan te vragen, wordt het probleem pas echt groot wanneer er een scheiding opspeelt. Als je als vader namelijk geen gezag blijkt te hebben over je zoon/dochter, heb je ook niets te zeggen in de verhuizing van het kind. De vader heeft dan dus altijd het nakijken als de moeder besluit te verhuizen met het kind. Niet zo gek dus dat in de meeste gevallen de vader er pas na een scheiding achter komt dat hij geen gezag over het kind heeft. Dit tijdstip is uiteraard voor alle vaders of erkenners ontzettend nadelig omdat de relatie met de moeder enorm zal zijn verslechterd en zij niet zal meewerken om een verzoek tot gezag aanhangig te maken.
“De vader heeft dan dus altijd het nakijken als de moeder besluit te verhuizen met het kind.”
De consequenties van het nalaten van aanvragen van het gezag zijn dus enorm hoog, wat een slechte zaak is. De vader kan namelijk zo gemakkelijk buitenspel worden gezet voor een lange tijd. Een gerechtelijke procedure is noodzakelijk na een scheiding, omdat de kans gering is dat de moeder zomaar instemt met het gezag.
De rechtbank zal het gezamenlijk gezag toewijzen, tenzij er gegronde vrees is dat het kind klem of verloren zal raken tussen ouders. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als het kind niet de noodzakelijke verzorging krijgt doordat de ouders het niet eens kunnen worden met elkaar. “Ik ken vaders waarbij de relatie al voor de geboorte misliep”, zegt Peter Tromp, voorzitter van het Vader Kenniscentrum, tegen Trouw. “Die willen hun kind graag zien, maar worden buitenspel gezet. Dat is een bijzonder slechte zaak, want uit onderzoek blijkt dat de rol van de vader voor het kind net zo belangrijk is als die van de moeder. Overigens niet alleen bij een scheiding, maar ook als de moeder overlijdt kan er een juridisch niet-wenselijke situatie ontstaan. De vader kan dan bijvoorbeeld geen kinderbijslag, medische behandeling of paspoort voor zijn kind regelen, omdat hij geen wettelijk gezag heeft.
“Het gaat natuurlijk uiteindelijk om het belang van het kind..”
Hoe nu verder?
D66’er Vera Bergkamp vond via kamerlid Van Wijngaarden steun bij de VVD, het voorstel werd door hen samen ingediend op 15 november 2016. Het betreft dus een voorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met directe koppeling van erkenning en gezamenlijk gezag voor ongehuwde en niet-geregistreerde partners. Momenteel is het voorstel nog steeds formeel in behandeling bij de Tweede Kamer, het zal waarschijnlijk nog een aantal jaren duren voordat het debat hierover zal gaan plaatsvinden. Maar uiteindelijk heeft deze wet eigenlijk maar één doel; voorkomen dat ouders door gebrek aan gezag nóg erger in conflict raken, wat slecht is voor de mentale staat van het kind. Het gaat uiteindelijk om
het voorkomen dat het kind klem of verloren raakt tussen zijn ouders. Belangrijk om te vermelden is dat het wetsvoorstel echt twee verschillende kanten op kan gaan opdraaien en er twee verschillende kampen zijn. De voorstanders van het wetsvoorstel stellen dat het automatisch hebben van gezamenlijk gezag zal leiden tot minder strijd, met als gevolg dat een kind minder vaak knel komt te zitten. Het gezag zal dan niet langer een in te zetten machtsmiddel meer zijn in de voortdurende discussie tussen de ouders. Sceptici stellen dat de procedures zullen blijven voortduren. De gedachte daarbij is dat daar waar strijd gezocht wordt, ouders het toch wel zullen vinden. Voorts wordt dan echter vergeten dat in vele gevallen ouders echt niet in staat zijn tot gezamenlijke gezagsuitoefening, dan wel een van beide ouders deze verantwoordelijkheid niet kan dragen. De procedure kan dan simpelweg ook worden ingezet met het verzoek het gezamenlijk gezag te doorbreken, stellende dat iedere vorm van communicatie onmogelijk is en het kind klem dreigt komen te zitten. De tijd zal uitwijzen wie gelijk heeft gehad. De hoop is uiteraard dat de strijd tussen ouders zal verminderen. Het gaat natuurlijk uiteindelijk om het belang van het kind.
Vernieuwing als uitgangspunt
Vernieuwing is belangrijk, want één ding is zeker; het familierecht moet absoluut op dit punt worden vernieuwd. De wetten stammen uit 1950 en ook de mogelijkheid van duomoeders als ouders staat er nog niet in vermeld, wat in ieder geval wél het geval zal zijn in het wetsvoorstel van D66 en VVD. Of het wetsvoorstel in de praktijk nu wel of niet goed zal gaan uitpakken, deze juridische vernieuwing is hoe dan ook noodzakelijk. Ik vind het erg van belang dat alle ongehuwde vaders die het ouderlijk gezag over hun kind willen hebben dit ook verkrijgen. Om ervoor te zorgen dat zoveel mogelijk ongehuwde ouders het ouderlijk gezag goed regelen dient de wijze waarop het ouderlijk gezag wordt verkregen te worden aangepast. Ook zullen we moeten zorgen dat dit zo makkelijk mogelijk gedaan kan worden. Door dit gezag van rechtswege te laten samenvallen met het erkennen van het kind wordt ervoor gezorgd dat vaders niet zomaar even vergeten dit gezag aan te vragen, iets wat in de praktijk helaas vaak blijkt voor te komen. Doordat veel ouders nu al denken dat het ouderlijk gezag gekoppeld is aan de erkenning van een kind is het voor de hand liggend dit ook daadwerkelijk te koppelen. Hier is dus juridische verandering genoodzaakt, tezamen met algemene vernieuwing zoals het opnemen de mogelijkheid van duomoeders.